方案：说说物业管理的信托
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说说物业管理的信托
---木子公说
近几年来，业主自治圈出现一个提法：信托制物业。其含义，大概就是在小区物业管理中，把规范业主、业主大会、业主委员会与物业服务人之间权利义务关系的物业服务，按照信托合同的框架来签订。支持和推动这个提法的人，打出的旗帜，一是信托了就可以做到公开透明，而不信托就等同于暗箱操作；第二就是信托的字面解释：基于信任的委托，按照信托来签订物业服务合同，小区业主与物业公司的关系，就能具有信义的味道。
信托好不好？物业服务能不能搞成信托？
信托当然好。基于信任，不负所托，听起来如此美好，叫人如何不动心。作为一种理财制度，尽管国家在2001年4月才立法予以确认，但是我国基于信任，不负所托的典故、传说，诸如抱柱之信、季布一诺、苏武牧羊、关公千里走单骑等等，可谓史不绝书、源远流长，儒释道各路大德关于信诺的经典语录，亦如群星闪耀，历历盈目。在信义文化如此丰厚的这方水土，信托制度虽然从英美舶来，但生根发芽开枝散叶而于斯为盛，理当殷殷期待、指日可成。但只要稍微离开故纸堆，观照半眼现实，却会让人大失所望。
且不说这不负所托的目标能否实现，单说基于信任这个前提，就已然先天不足。
没有足够的信任资源，自然不可能建立起委托人的信任。公益信托，用国家审批和监管的信用来背书；营业信托，做到陌生人可以托付的阶段，前期做了多少点滴积累？民事信托，那不仅有亲朋关系做纽带，而且还要在沾亲带故中比较权衡，才会立下嘱托而确定可堪托付之人。可见这信托虽好，却有一道信任度高的门槛，只能在符合其制度建立基础的领域才会好上加好、锦上添花。而在小区矛盾四溢的物业管理领域，基于信任可谓先天不足。一个陌生人聚合的业主群体，要对一个陌生的、甚至或者本来就充满不信任乃至敌意的物业服务人，树立起实施信托的充分信任，岂不是空中楼阁？至少颠倒了先后关系、因果关系。
没有在先的信任这个因，就不会结出在后的托付这枚果；而非先来给托付了，再慢慢培养信任的基础。
概而言之，信托所必须的人与人包括法人之间的信赖基础，这个设立信托的先决条件，在小区物业管理领域并不存在，即便将来也很难培育。
当然，未来之事，谁也无法定论。但眼下这中国信托法对于信托成立之要件的设定，却注定了当前绝大多数如果不是全部的话商品房住宅小区，物业管理的信托不能成立。
首先说信托财产。根据全国人大常委会法工委卞耀武、李飞等编著的《信托法释义》法律出版社，2002年6月，信托法第七、十四、十五、十六条规定的信托财产具有如下特征：1、确定性。
即设立信托的财产，其所有权人、财产种类、数量及价值，在设立信托之时，就已经清楚明确，没有含糊，更没有争议。2、独立性。要能够与委托人的其他财产、受托人的固有财产完全区分、分割开。
不能区分、分割开的财产不可能设立信托。因为信托财产的名义所有权人要从委托人转移到受托人。不能从其他财产分割出来的财产无法转移。3、现存性。必须是设立信托时就已经存在的财产，而不能是将来可能取得的财产。4、积极性。
包含债务的财产不能设立信托。5、可流通。法律法规未禁止流通，或者虽然限制流通但是取得了有权机关的批准。某项财产或者财产性权利，必须同时达到这些要求，或者说具备这些特征，才可以设立信托，否则就属于信托法第十一条规定的情形，信托无效。
看看物业管理中涉及的财产，能够同时满足这些要求吗？物业费，按照民法典的规定，物业费属于业主的交费义务，而且是交给物业服务人。如果不交，起诉的主体也是物业服务人住建部03年1864号文将酬金制物业费界定为物业企业代管性质，是否符合民法典规定，值得探讨，所有权转移或者负债的形成节点如何认定亦须细辨。
由此可知，物业费在业主交给物业公司时，那一笔财产的所有权就转移到物业服务人了，作为业主不能用别人的财产来设立信托，同时确定自己为受益人。应交未交的物业费，就是一种对物业服务人的负债，而包含负债的财产，禁止设立信托。即便新的物业服务人轻装入住，似乎将来的物业费可以拿来作为信托，但是又违背了信托财产现存性的要求。看来物业费不具有设立信托的可能。
那么共有部分这种财产能否满足设立信托的要求？小区共有部分，从物业用房到各种设备间、廊厅走道、人防车位、设施设备、绿植沟渠、会所商铺……林林总总，虽然看起来比较繁杂，而且不同小区，也有共有部分中部分财产的来源及性质不尽相同，但可简单概括为：为小区生活配套所建造的、为小区全体业主小共有中的相关业主按照专有部分占比所共同享有的建筑物及其配套设施设备。共有部分财产具有这么几个性质：1、从属性。它是给专有部分配套的，从属于专有部分。专有部分转移的时候，民法典规定共有部分的权利随之转移。
可见共有部分的份额也罢，共有部分的权利也罢，不具有独立性，无法单独存在、独立交易。没有房子，这电梯广告当然无处托身。2、不可分割、不可流通。民法典规定的随之转移，根本上来说，正是因为共有部分的份额不能单独成立，为了防止业主在专有部分转移后，出现保留其曾经享有的共有部分权利而出现纠纷，于是从立法层面提前做出的定分止争的设计，并不是说共有部分就可以流通了。共有部分它只能老老实实捆在专有部分的物理位置，不随专有部分无论多少次的交易而被打散、被分割。任何一份共有部分，都始终与其他所有对应于不同专有部分的全部或者说任意一份份额紧抱成团，坚如磐石。
3、无名分。作为不动产，我国规定其身份的确认方式是登记，而共有部分在普遍意义上来说，是不能取得不动产证书登记的。由此可见，住宅物业小区业主共有部分，其性质与信托财产的性质格格不入，根本不能在共有部分财产上设立信托。
当然，假如哪一天太阳从西边出来，共有部分可以独立、可以分割、可以流通、可以领取不动产权证书，解除了这所有的功能障碍和法律障碍后，作为业主的你，敢不敢、愿不愿把这些财产转移到一家物业公司名下？即便摇身一变弄个其他诸如啥基金会、共济会的名头，反正我是不愿意，也不敢这样做。
也有信托物业支持者说，那就既不信托物业费，也不信托共有部分，只信托共有部分的管理权利，因为信托法规定的信托财产种类很多，既包括有形的实物财产，还包括无形的财产性权利。他们认为对共有部分的管理权利，就属于财产性权利，而且业界有卖盘的做法，说明这样的管理权利不仅有市场价额，还能流通交易，规避了信托财产属性与住宅小区共有部分财产性质的法律冲突。
咋一听，似乎有道理，仔细推敲，根本不成立。首先，业主对共有部分的管理权利，不是财产性权利，而是与身份相联系的管理者权利，具有身份特征，而不具有财产特性。财产性权利，是指民事主体所具有，可以通过处分而直接获取经济收益的权利，而且这样的处分不仅不为国家所禁止、限制，反而会普遍地予以鼓励和保护。通俗地说，某项看不见摸不着的东西，却可以拿到市场上光明正大理直气壮换成钱，就是财产性权利。比如商标使用权，专利许可权、版权等等。业主对共有部分的管理权利，比如投票选举或罢免业委会委员、选聘或者解聘物业公司或者其他管理人，乃至与各种广告商家签约或解约的权利，可以标价出售吗？显然，与身份相联系的管理者权利，天然与管理者本人的德行和能力紧密相连，其本质要求是干净、专业。拿管理权利来卖钱，不就是权力寻租吗？如果公共事务的管理权能标价出售，那就与贿选、商业贿赂结伴而行了，不仅涉嫌违法，而且毒害公序良俗。所以有国家立法禁止将公司管理权设立信托，其法理渊源是一样的。
其次，物业公司对小区的管理服务权利可否信托？根据民事行为的诚实信用原则，合同义务方，非不得已包括不可抗力、行业特性且经权利方同意，不可转委托。作为甲方的业主把小区物业服务交由乙方，乙方由此获得的管理权利，实际上是乙方对甲方承诺的服务义务，原则上应该由乙方亲自完成，而不能卖盘。这是诚实信用的基本要求，卖盘是违背信用原则、应当受到谴责的做法。即便把物业服务合同的乙方权利因为存在卖盘现象而生搬硬套解读为财产权利，即便可以搞信托，即便信托法规定可以共同受托、不得已情况下还可以转委托，但是物业服务合同的乙方权利，仍然不符合信托法规定的信托财产的要求：1、既然甲方的的管理权利不能设立信托，那么从甲方获得授权的乙方管理权利，自然就失去设置信托的基础；2、乙方的物业服务合同管理权利，不论悬挂信托还是其他什么名头，都不可能规避民法典物业服务合同一章的相关要求，既不能整体委托他人做，也不能全部肢解后分别委托他人做。业内存在的卖盘，或者以企业合并、分立等合法形式掩盖的卖盘行为，其实不仅涉嫌违法，而且公然漠视作为甲方的业主的感受——自己的家园，或者说自己的权利就那样被别人卖来卖去，还有何当家作主的尊严可言？从这样严重违背民事活动自由平等、诚实信用的做法中，怎么能推导出物业服务管理权利属于法律允许的、可以在自由市场标价流通的财产性权利？3、物业公司从甲方获得的对小区的物业管理权利，与甲方通过招标竞争也好、考察评比也好、长期合作也好等诸多方式所建立的对乙方企业文化、服务理念、能力、业绩等特定身份的认可、信任，密不可分，因此这种管理权利，具有身份特征，不具有财产性权利可以自由处分、流通变现的性质，因此不属于财产性权利。4、物业合同的乙方权利，即便法律允许其可以卖盘，它也属于物业公司，而信托物业的委托方是业主方无论以业主大会还是业委会之名，委托人不能以不是自己的财产权利去设立信托。
其次说受益人。
信托法对受益人资格没有任何限定，但是规定受益人或者其范围必须是确定的。物业管理的受益人是谁？按照信托物业支持者的说法，就是业主。咋一听似乎符合信托法关于受益人或者受益人范围必须确定的规定。但事实上，物业管理的受益人，可以确定的是，根本无法确定。物业管理的直接受益人当然是业主，与业主同住的家人也直接受益，来访的朋友也直接受益，甚至跑动跑西的快递小哥、摆摊设点的商家，装修的农民工都要直接享受部分物业服务，都属于受益者。可见，在物业管理中没法确定具体的受益人。信托法规定受益人必须确定，其确定的含义体现在信托合同上，就是要把受益人的姓名或者名称、住址、联系方式等基本信息载明，有多少受益人就得写多少、写清楚。信托物业能做到吗？没有列入的人，按照信托法就不能受益，否则就是侵权。
可见信托物业在受益人须得确定的法律逻辑上存在障碍。
那物业管理中的信托，可否按照信托法要求，只确定受益人的范围呢？按照信托法的规定，公益信托就可以不确定具体的受益人，而只需要根据公益信托的目的，确定其受益范围即可。比如某治疗小孩兔唇的基金会，把受益人指定为全国范围内的某年龄阶段患有兔唇病的孩子就可以了。物业管理在商品房住宅小区，既然直接受益的人很多，类似于服务一个小社会，具有公益信托中受益人不能具体确定的特点，那应该可以只界定一个范围即可吧？问题在于，一个是这范围的限定条件都不好定，更重要的是，小区住宅物业服务，虽然其服务对象看起来具有社会公众的特点，但是其本质属于私权领域，不具有公益属性，无法归入信托法第六十条规定的七类公益范畴。从实操来说，公益信托需要国家相应的职能机关批准，没有获得国家批准，不得以公益信托的名义开展活动。而物业管理做信托，基于前述理由，应该无法获得有权机关的批准，其本身的行权目录里也没有这样的工作项目。
再说委托人资格。信托法第十九条规定委托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织。
业主大会、业委会目前不具有法人资格，也不符合民法典第一百零四条规定的非法人组织的属性，这个没有疑义，但是否属于民诉法司法解释第五十二条规定的其他组织，实践中多有争议。本文不探讨业委会的性质，因为共有财产的归属，公众可以认可其归属于业主大会，但是大概率不会赞成归属于业委会。
业主大会是否属于民诉法规定的其他组织，是否符合信托法规定的完全民事行为能力这个限制条件？业主大会不属于民诉法解释第五十二条列举的七种典型其他组织，是否符合兜底的第八项其他组织，就看业主大会是否具备一定的组织机构和财产。从实践来看，该条规定的有一定的财产，可以宽泛理解为占有，而非所有，那么很多小区的业主大会符合有一定的财产这个条件；成立了业委会，而且能持续换届延续，那么也符合有一定的组织机构这个条件。
但是也确有很多小区没有业委会，或者业委会换届中断不得延续。业主自治发育不成熟的现实，决定了很难从制度层面直接设定业主大会为民诉法解释第五十二条的其他组织。因此实践中，业委会或者业主大会作为诉讼参与人，大多局限在法律法规直接规定的特定事项、特定诉讼中这个对业主权益保护确属制度缺陷。
再看看业主大会的行为能力。
业主大会，既具有会议议事活动的属性，又具有组织体的属性。从组织属性来说，其民事行为能力与其民事权利能力自批准或者登记设立时产生。业主大会在设立、备案后，固然可以在多数业主的同意下做出某项决定，也就是说，经过多数业主参与的会议表决的授权，可以获得权利能力行为能力，而且法律法规也直接规定授予了业主大会多项权利能力，但相比于法人、非法人组织和其他组织，业主大会即便有一个能正常换届延续的业委会，也会因为其法定代表人这一重要意思自治机关的缺乏或者模糊不清，而导致其行为能力的不完全。
因此，业主大会可以算具有限制行为能力的其他组织，但是与具有完全行为能力的法人、其他组织还有一段距离。有完全行为能力的法人或者其他组织，从其依法成立之时起，就具有在其经营范围内独立行动的能力，其法定代表人或者负责人，就可以对外以组织的名义开展活动，活动的后果由法人其他组织承担。根据之前的物权法、物业管理条例，以及现在民法典的规定，业主大会就从来没有出现过、现在也没立法确认其法定代表人或者负责人。
即便将来立法授予业主大会法人资格，确定业委会主任为其法定代表人，但是作为任何一个组织体的意思自治机关之一的法定代表人，业主大会的负责人有多大可能获得如同法人的法定代表人那样独立行事的权力，从而具有完全民事行为能力呢？将来再看吧。
综上所述，按照信托法的规定，小区物业服务领域要设立信托，至少在信托财产、受益人、委托人三大条件上都有问题，而只要有一个条件不具备，信托就是无效的，物业服务信托合同所规定的条款，无论看起来多么美妙，都自始不具有任何法律效力，委托人、受益人、受托人的所有权利都得不到保障。
当然，这仅仅是从物业服务信托合同的生效要件来检视其不可行，还没有从业委会本身的专业能力、时间付出等方面的不足，来考察信托物业构架中从酬金制搬过来的预决算、成本核算与监督等管理措施的落地难度。且待同仁总结酬金制实践的利弊，或可一解疑难。
既然弊端如此明显，为何跟风者众？当然，这里的众，如果放到大一点的范围看，也就很小众了。
大概在于信托物业支持者祭出公开透明的旗帜，得以吸引眼球。
宣传策略还是初见成效的：似乎不搞所谓的信托，就不能公开透明，甚至从制度上就阻绝了业主自治、物业服务对业主的公开透明。事实果真如此吗？首先从制度制定层面来说，物权法、物业管理条例、司法解释，以及各地小区自治示范文本，其中关于共有权、团体成员权的公开透明，都已经设计得比较到位了，另外再搞任何花式创新，也不会有多少实际价值。对物业公司项目运营所要求的公开透明的制度设计，住建部2003年颁布的《物业服务收费管理办法》，就已经对酬金制物业服务费的预决算、年度审计、质疑回复等作出了原则规定。可见并不是不信托就不能在制度上导入公开透明的措施，无论是业委会、业主大会，还是物业公司，有关公开透明的制度安排，都已经有现成的、体系化的条款，而且有政府、司法作为保障。其次，从制度执行结果来说，其实际效果受到包括制度本身的科学性、社会文化氛围、个人或者精英的作用、辖区政府执政能力等多种因素的影响。社会因素在小区物业管理中的影响，得从社会因素入手解决，而非小区写个书面的信托物业合同，就能在实际落地中解决公开透明不够的问题。
而所有业委会口碑较好的小区，无一例外的都做到了公开透明，这些小区也并没有搞什么信托物业。可见公开透明，既不是信托在制度上具有的先天优势，也不会在实际执行中体现出他独有的效果。
要达成小区物业服务生态公开透明的阳光治理愿景，并非蜀道之难难于上青天，更不用把信托合同的框架生拉活扯到物业服务上来。作为甲方的业主，以及代表业主、业主大会的业委会，在民法典物业服务合同专章的法定框架内，就完全可以做到公开透明，至少在制度应然的层面，没有任何法理障碍。甲方既可以把民法典、物业管理条例、小区三规示范文本中有关公开透明的规定全盘吸收或者部分摘取，做符合本小区实际的合同条款约定，也可以把包干制、酬金制、混合制，以及所谓信托物业推广中发现的需要做到公开透明的好做法、好构思、好点子，统统囊括到物业服务合同的相关条款中，作为合同主体业主、业主大会、业主委员会、物业服务人各自的权利义务。当然，甲方可以这么写，万一作为乙方的物业服务人不接受怎么办？这对于推广所谓信托物业来说，面临的是同样的问题。面对面的合同洽谈如果达不成一致，好的制度构想就不能落地。那甲方可以通过公开招标来测试市场接受度，公开招标如果能找到全国排位靠前的公司接盘，那就成功了一半。如果物业服务甭管包干制、酬金制、混合制还是所谓的信托制美好的制度构想，在市场找不到接招的，或者具备一定美誉度的物业服务团队统统都不接招，那么这样的美好构想就一定存在极大的缺陷，不咋样的团队敢于不顾缺陷地接盘，后续执行会是怎样的场景，完全可以预料。
当然愿意当小白鼠的，不妨打一针敢为天下先的鸡血，不管不顾地跳坑，旁人也没办法阻拦。
有的业委会在成立阶段，同仁们被法盲?流氓的官吏百般刁难阻挠而拍案直斥其违法行政，曾经的意气风发与铁肩护法治，何等让人感佩，为何在自己可以展示依法办事的法治理念时，却要为了所谓的创新而将基本的法理踩在脚下？这会给曾经或者企图阻挠业委会成立、推进业主自治的人一个很好的口实，实在让人着急。
本来这个问题十分初级，稍有法律专业知识的，都可直觉判断小区物业服务合同就是之前物权法物业管理条例、现在民法典合同篇第二十四章中指明的物业服务合同，主体名称、基本框架、法定权利义务都须遵循，与2001年颁布的信托法所规范的信托合同，完全属于不同法律所调整的不同的生活场景、法律关系。
没有专业背景的，哪怕初涉小区物业领域，只要百度一下，也就能够明白这项工作，应该依据哪部法律。如果01年的信托法就能搞定小区业主自治的事，那么多法学界大佬，何苦要费尽周章在之后陆续推出物权法、物业管理条例，现在又纳入民法典物权篇、合同篇以专门规制？难不成别个都是饭桶糊涂蛋，没事找事干？把风马牛不相及的事，生拉活扯搞一起，不是指鹿为马，也是张冠李戴，耗时费力，何苦来哉！
